Los cargos adicionales al precio y un nuevo análisis de abusividad desde la neurociencia y los sesgos cognitivos

Por ADRIÁN BENGOLEA

1.- Introducción.

A la hora de realizar una contratación de un bien o servicio resulta muy común que los consumidores nos encontremos con gastos o cargos adicionales al precio ofertado públicamente por el proveedor. Estos cargos iniciales adicionales han merecido fuertes críticas, siendo impugnados por abusivos desde la óptica jurídica más tradicional.

El objetivo del presente trabajo es seguir profundizando aquel análisis de abusividad, pero desde la óptica nueva que nos propone el Dr. Fernando Shina en sus trabajos sobre el tema, partiendo del conocimiento que aportan las neurociencias y el descubrimiento de los sesgos cognitivos que nos enseñan que el ser humano está lejos de ser aquel ente racional idealizado que nos enseñaron en las facultades de derecho(2).

2.- Una aproximación al concepto de gastos iniciales:

Podría definirse a los gastos iniciales adicionales como aquellos gastos, comisiones, cargos, derechos, etc. que el consumidor es obligado a pagar en forma adicional al precio del producto o servicio contratado. Estas erogaciones dinerarias que debe hacer el consumidor, no forman parte del precio sino que son una especie de accesorio al mismo.

Cabe agregar que estas sumas adicionales son de escaso monto en relación al bien o producto contratado. Otra característica que poseen es que, al no estar incorporados al precio del producto o servicio, suelen aparecer -desde la óptica del consumidor- en el instante previo a la decisión de efectuar la operación, cuestión no menor en el análisis que abordaremos en el punto central del trabajo.

El cargo inicial más extendido y conocido es el que las empresas financieras cobran a los consumidores a la hora de otorgar un crédito; comúnmente llamados "gastos o cargos por otorgamiento de crédito", constituyen sumas dinerarias distintas al precio del préstamo (intereses a pagar) que en la mayoría de las veces se detrae de la suma pedida por el consumidor. En su momento este cargo estuvo generalizado en todo el mercado, hasta que en el año 2013 el Banco Central procedió a prohibir a las entidades financieras bajo su control continuar cobrándolo(3). Al día de hoy este cargo subsiste en toda la operatoria financiera que no se encuentra sujeta al control del BCRA.

Otro cargo inicial, poco cuestionado por cierto, es el "derecho de admisión" que cobran las administradoras de planes de ahorro a los consumidores que quieren ahorrar para obtener un vehículo automotor. Autorizado por la autoridad de aplicación (Inspección General de Justicia), este derecho en la gran mayoría de casos es dividido en muchas cuotas para evitar su impacto inicial en el precio a desembolsar inicialmente, cuestión que también analizaremos más adelante.

Estos gastos iniciales, especialmente el gasto de otorgamiento de crédito, han merecido fuertes críticas sosteniéndose que representan una violación al del deber de informar claramente el precio del bien o servicio y constituyen una ilegal traslación de costos internos de las entidades hacia los consumidores.

Los defensores de estos cargos sostienen que son informados al consumidor antes de decidir la contratación del bien o el servicio, conservando la libertad de contratar o no. A su vez sostienen que como forman parte del precio(4), no pudiendo ser tildados de abusivos en los términos de la prohibición del art. 1121 del Código Civil y Comercial.

El objetivo del presente trabajo es ahondar justamente en la cuestión del consentimiento del consumidor frente a este tipo de gastos, no ya desde un punto de vista lógico jurídico formal, sino pasándolo por el novedoso -y obligado- tamiz de las neurociencias y su aporte al conocimiento más profundo de los sesgos cognitivos de las personas.

3.- Los sesgos cognitivos frente a los cargos iniciales:

A continuación analizaré los sesgos cognitivos que se disparan en el ser humano ante la presencia de estos cargos adicionales que aparecen al momento de realizar la decisión de contratar, para luego intentar arribar a una conclusión acerca de la abusividad de los mismos.

a) La relatividad en materia de precios. Ariely y Kreisler sostienen que los seres humanos no tenemos la habilidad para valorar las cosas por sí solas; necesitamos de referencias contextuales en forma permanente. Para las personas las cosas no son caras o baratas por sí solas, sino que siempre lo son en comparación con otras: "Cuando la relatividad entra en juego, podemos descubrir que tomamos decisiones muy rápidas en compras grandes y muy lentas en compras pequeñas, y todo porque tendemos a pensar en porcentajes sobre la cantidad total, en lugar de en cantidades absolutas"(5).

Pensemos en un cliente que necesita obtener un préstamo de $ 40.000 para satisfacer necesidades familiares (o las que fueran). Al momento de dirigirse a la empresa y retirar el capital dado en préstamo advierte que al momento de liquidarle el préstamo la empresa le descuenta -pongamos unos $ 500- por gastos de otorgamiento de crédito, dándole "en mano" la suma de $ 39.500.

Si analizamos la cuestión desde el sesgo de relatividad los $ 500 frente a los $39.500 que va a recibir, son insignificantes, y por tanto, en la mente del consumidor lo ve como una baratilla, un pequeño costo que debe afrontar para adquirir el preciado y necesitado crédito.

b) Evitando el dolor de pagar. La baja prominencia del cargo. Los cargos adicionales al precio, por otro lado, además de ser baratos en relación al bien o producto que se pretende adquirir, están diseñados para tener baja prominencia y de esta forma evitar el dolor de pagar en el consumidor.

El dolor de pagar constituye otro sesgo cognitivo científicamente comprobado: los seres humanos experimentamos algún tipo de dolor mental cuando pagamos por las cosas. Al respecto Ariely dice que "Cuando pagamos en efectivo, tenemos que ver, tocar, manejar, clasificar y contar el dinero que estamos gastando, y todo ese proceso nos hace sentir más su pérdida, mientras que, con una tarjeta de crédito, la pérdida no es tan vívida ni tan visceral"(6).

Pagar en efectivo duele más. El pago en efectivo tiene una prominencia intrínseca, pues vemos y sentimos el dinero, y tenemos que contar lo que pagamos y el cambio que recibimos.

La prominencia es el término más adecuado para designar la situación en la que somos conscientes de la existencia de algo; en este caso, de los pagos. El hecho de que exista esta consciencia -o prominencia- es lo único que nos permite sentir el dolor, y por tanto reaccionar, juzgar y evaluar los potenciales costes y beneficios de nuestras elecciones.

Volviendo al análisis de los cargos de inicio a la luz de este sesgo notamos que los mismos tienen -comúnmente- muy baja prominencia en tanto no es pagado en efectivo por el cliente sino que se viste bajo el ropaje de un débito antes de recibir dinero. Esto se encuentra íntimamente relacionado con lo sostenido en párrafos al hablar de la relatividad, "cuando una cantidad -200 dólares en una cena, por ejemplo- se pone en el contexto de una cantidad mayor -una factura de 5.000 dólares al mes por tarjeta de crédito-, los 200 dólares nos parecen menos importantes y menos dolorosos que si los pagamos aisladamente. Por tanto, cuando pagamos con nuestra tarjeta de crédito, es fácil infravalorar un pago adicional de 200 dólares"(7).

Este dolor se atenúa más si ni siquiera tenemos que sacar dinero en efectivo para ello, siendo una simple actuación contable sobre la importante -y necesaria- suma de dinero que estamos listos para recibir.

Esta práctica de bajar la prominencia de un cargo inicial se advierte claramente en los contratos de ahorro previo para la adquisición de automotores. Las empresas administradoras del sistema, autorizadas por la IGJ para cobrar un "derecho de admisión"(8) equivalente al 3% del valor de la unidad automotor (unos $ 45.000 en un auto de $ 1.500.000), suavizan la prominencia de ese pago prorrateando y/o difiriendo ese valor inicial a pagar en varias cuotas futuras. De esta forma -nuevamente- evitan la sensación negativa del importante pago que debe hacer el consumidor, "suavizándola" en cuotas que se pagan a lo largo del plan(9).

c) El poder de la tentación. Las neurociencias también comprobaron que el ser humano posee una escasa capacidad de hacer autocontrol. ¿Por qué nos cuesta tanto autocontrolarnos? Porque tendemos a valorar mucho más las cosas que podemos obtener de forma inmediata que las que podamos obtener en el futuro, incluso aunque seamos conscientes de que estas últimas nos benefician más.

Richard Thaler, premio nobel de economía en 2017 estudió estos impulsos no racionales y concluyó que: "Los problemas de autocontrol combinados con la decisión irreflexiva tienen malas consecuencias para la gente real. Millones de personas todavía fuman a pesar de que está demostrado que fumar tiene consecuencias terribles para la salud y, lo que es más significativo, la gran mayoría de los fumadores afirman que les gustaría dejarlo. Casi dos tercios de los estadounidenses tiene sobrepeso o están obesos. Muchas personas nunca llegarán a suscribir el plan de pensiones de su empresa, aunque cuenten con importantes ayudas"(10).

Continuemos con el ejemplo para no perder el hilo y ver cómo los sesgos cognitivos se van apuntalando unos a otros para lograr que el consumidor efectúe el pago del cargo en cuestión sin mayores quejas ni cuestionamientos.

Pensemos en un consumidor que se encuentre decidido a defender sus $ 500 pesos, presentando la queja ante el empleado de la financiera que tiene los $39.500 listos para otorgárselos en su mano. Allí el cliente se va a encontrar con esta fuerza de enorme potencia: la tentación de recibir el dinero; en palabras de Shina "una vez que fuimos empujados a los abismos de las tentaciones no hay información que pueda detener el impulso"(11). Agrega el autor que "La evidencia científica nos está mostrando, cada vez con más solvencia, que nuestras acciones tienen muy poco que ver con esa voluntad sobrevalorada por la mayoría de las ciencias sociales, particularmente por el Derecho"(12).

Sin defender un determinismo impulsivo que nos quita toda autonomía, lo que pretende señalar el autor es la enorme dificultad psicológica que tiene un consumidor en estas condiciones para decidir no realizar la contratación.

d) El efecto rebaño: Por último, y como si fuera poco, este tipo de gastos iniciales posee otra desventaja para el consumidor y ello tiene que ver con su generalización que termina generando el sesgo cognitivo conocido como "efecto rebaño".

Básicamente podemos definir a este sesgo como la tendencia del ser humano a imitar el comportamiento de las personas de nuestro alrededor, aunque a veces vaya en contra de nuestro propio beneficio(13).

Bajo el mantra "Si lo hacen todos es porque estará bien hecho", este sesgo termina por sepultar cualquier chance de queja o resistencia por parte del consumidor del ejemplo que se encuentra ante la imposición de gastos adicionales al precio.

Recordemos que por naturaleza los contratos de consumo son predispuestos y generalizados, y por tanto, provocan en el consumidor la razonable creencia de que esas condiciones son aceptadas por otros miles de consumidores en idéntica situación. Esto significa que este sesgo cognitivo no solo aplica y restringe la libertad y autonomía del consumidor frente a los cargos aquí analizados, sino que es extensivo a todas y cada una de las cláusulas abusivas que aparecen en los contratos de consumo.

4.- Conclusión:

Como podrá advertir el lector, en el caso de análisis, frente a la aparición de este tipo de cargos, "salen a la luz" un cúmulo de sesgos cognitivos que tornan impensable imaginar la existencia de consumidores que puedan oponerse o dejen de realizar la contratación del bien o el servicio al advertir que se les pretende cobrar un pequeño gasto adicional al precio ofrecido; y aún, cuando existieran esas pocas personas, conformarían el grupo de excepción que confirma la regla.

La relatividad en el precio de estos gastos al de la operación, su falta de preeminencia, la tentación y el impacto del efecto rebaño, son todos sesgos cognitivos que atentan contra la idea de un consumidor que expresa -ante estos gastos de inicio- un consentimiento realizado con discernimiento, intención y libertad, tal como lo exige el art. 260 de nuestro Código Civil y Comercial(14). Al contrario, todo parece indicar que los mismos se encuentran diseñados para aprovechar nuestras "debilidades" cognitivas.

Es en esta intención de "sacar tajada" de las debilidades humanas donde se configura el "desequilibrio significativo" de derechos previsto en el art. 1119 del Código Civil y Comercial para poder concluir que estamos ante cláusulas manifiestamente abusivas.

El derecho del consumidor que aquí se limita es uno de los más básicos: el de prestar consentimiento libre frente a cualquier costo accesorio al precio ofertado. Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional que manda a proteger los intereses económicos de los consumidores. Expresado de otra manera, si se permite la existencia de cláusulas que -aprovechándose de los sesgos cognitivos de los consumidores- cargan sumas dinerarias adicionales al precio ofrecido, se está permitiendo la detracción sin causa de dinero del bolsillo de los consumidores.

En fin, a las impugnaciones por abusividad ya esbozadas desde una óptica jurídica más formal (incumplimiento oferta o precio, traslación de costos indebida, etc.) se suman estos nuevos argumentos que parten desde esta visión que nos imponen las neurociencias y el conocimiento de los sesgos cognitivos de los seres humanos.

Sobre esto último, me animo a sostener que cualquier análisis que se realice sobre una cláusula o una práctica tildada de abusiva, debería incluir una indagación sobre su interacción real y concreta frente a los sesgos que posee el consumidor de "carne y hueso".

Queda todavía mucho trabajo para hacer y muchas cosas para repensar. Sigamos construyendo el derecho del consumidor.

Notas al pie:

1) Adrián Bengolea, es abogado, especialista en relaciones de consumo y Director de Usuarios y Consumidores Unidos.

2)En este contexto, Shina con enorme claridad y valentía sostiene que "Es preocupante comprobar que, tanto nuestro sistema normativo, como nuestro cuerpo de magistrados y operadores del derecho sigan aferrados a la existencia de un sujeto racional que dispone de voluntad suficiente para tomar decisiones óptimas usando su infalible discernimiento (art. 260 CCyC). Nada de esto es real y todos lo saben. El Derecho no puede seguir encerrando este mundo de mañana, que ya empezó ayer, en teorías que fueron útiles hace un siglo y medio atrás" Shina, Fernando, "El impacto de las neurociencias en el consumo masivo: el ocaso de la autonomía de la voluntad" publicado en fecha 9 de Abril de 2020, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200057. En la misma línea: "Neurociencias y Derecho. Irracionales..., pero previsiblemente irracionales. El pensamiento de Dan Ariely", 9 de Junio de 2020, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200118; "Las neurociencias obligan a repensar la antijuridicidad. El fraude de la información irrelevante", 7 de Julio de 2020, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200142; "El impacto de las neurociencias en las relaciones de consumo. Las herramientas legales para la prevención de las nuevas prácticas abusivas. Algunas soluciones aplicables al sistema legal vigente", 26 de Marzo de 2021, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF210054.

3)Comunicación "A" 5460, 2.3.22. "Independientemente de lo expuesto, se consideran no admitidos los siguientes cargos y comisiones: por contratación y/o administración de seguros (dado que sólo es transferible la prima al usuario), por generación de resumen de cuenta o de envío de resumen de cuenta virtual (esos servicios deben estar incluidos en la comisión por mantenimiento de cuenta) y por evaluación, otorgamiento o administración de financiaciones" (http://www.bcra.gov.ar/pdfs/comytexord/A5460.pdf).

4)Argumento de enorme debilidad que, ya que si fueran parte del precio, deberían estar incluídos en él.

5)Dan Ariely, Jeff Kreisler, "Las trampas del dinero, Cómo controlar tus impulsos, gastar con cabeza y vivir mejor", página 48.

6)Ariely..., "Las trampas...páginas 95/96.

7)Ariely..., "Las trampas...página 96.

8)Si bien no es estrictamente un cargo por otorgamiento de crédito, no deja de ser un cargo muy similar en tanto se cobro al inicio de la relación .

9)¿Cuántos consumidores ingresarían a este tipo de planes si se les cobrara una "entrada" de $ 45.000 o más a pagarse en efectivo en un solo pago?.

10)Thaler, Richard - Sunstein, Cass, "Un pequeño empujón", Belén Urrutia (trad.), Buenos Aires, Taurus, 2018, p. 61, citado por Shina en el trabajo "Las neurociencias obligan a repensar la antijuridicidad. El fraude de la información irrelevante" (7 de Julio de 2020 www.saij.gob.ar Id SAIJ: DACF200142).

11)Shina, Fernando "Las neurociencias obligan a repensar la antijuridicidad. El fraude de la información irrelevante", 9 de Junio de 2020, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200118.

12)Ibid.

13)Ibid. Thaler... "Un pequeño empujón", capítulo 3 "Seguir al rebaño", p. 71.

14)ARTICULO 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.